残疾人人权
发布时间:2017-2-7 20:27:22 | 人感兴趣 | 评分:3 | 收藏:
数十年来,在残疾人争取平等参与的斗争中,“人权途径(方法)”(human rights approach)一般被认为是最重要的政治发展。(确实如此)因此清楚地知道什么是人权方法,什么是它所必需的,以及在法律和政策的的层面上,它是如何实现自身的就显得非常重要了。在简短地描述这一方法之后,这篇文章将阐述四个在全球范围内使用的、关于人权方法的法律表述的模式。考虑到四个模式的不同,问题是那一个是最好的,或者更好的。这是一个难于直接回答的问题,因此我们会从另一个角度来考虑两个事项:一是对人权的志愿的或强制的这两种法律方法相对的优点和缺点;二是作为长期战略,是否我们应该满足于当前的反歧视这一焦点。法律的和政策的途径(legal and policy approach),它强调残疾的一般性而不是它特殊和少数的状况,已经被认为是残疾人人权理论和实践的一个基础而受欢迎。

一、 残疾政策的人权途径
自1960年代起,发起于美国并遍及全球的政治活动和政治游说最终产生了对生理和精神残疾个体的基本人权的国际共识(Anspach 1979; Driedger 1989; Scotch 1984; 1989; Shapiro 1993)。这一从人权的途径(角度,立场?)对残疾人法律和政策的呼吁(过去和至今都)被用于反对和结束一种给予残疾人特殊权利和特殊的社会服务的社会背景,这种特殊的社会服务主要体现在健康、康复、交通、教育和就业等领域。(译者注:记得看过的一本关于印度的残疾人书,作者说,在西方发达国家,残疾人组织已经在争取和“健全人一样平等”而不是特殊于“健全人”的权利;而在发展中国家,残疾人组织仍然在争取着一些特殊的政策,这是由于不同的发展状况决定的。刘琛关于“支持行动”的译文可能会对理解这些发展有帮助)。很多这种特殊的社会服务最初明显地是出于一种对于残疾退役军人的需求的政治上的反应 (Liachowitz ,1988; Stone, 1984) 。因此,做为一种结果,全球范围内的残疾服务项目和政策多是零散的和应对特定的社会条件的,而不是全面地同等地整合到总体的社会政策中去。除此之外,残疾政策适应于社会服务提供者和官僚机构的
需求和意识形态远甚于对残疾人自身。

残疾人权利运动植根于那些拒绝以这种方式来满足他们需求的残疾人的抗议。至少在最初,所被要求的是, 再也不要这些特殊的项目和特别的权利,相反,他们要求对残疾人法律和政策的合适的基础进行再定位。他们声称,所需要的是对残疾人人权的清楚的认识。这一领域的国际人权虐待(侵犯?) ,虽然即没有被“人权观察” 和“Amenesty 国际”这样的组织所追踪,也没有在联合国内部被监督,但是对于这些残疾人而言却是明显的。他们指出,一旦人们认识到,残疾人并不沉湎于“作为他人好心和慈善对象的”权利,朝向更好的改变就会发生。他们自称为社会的平等成员。

正如多数残疾人活动家所认识的,存在大量的关于权利的学术研究,这些研究引发了许多关于权利的本质以及它的有用性的相互矛盾的讨论。至少在英语世界,权利的语辞学的起源,是17到18世纪,关于自然权利(natural rights)的描述;这也成为国家和它的公民间关系的社会契约的描述的一部分(Strauss, 1950)。自然权利的语辞学绝对地和不可避免地扩及到《美国权利法案》和《法国人权宣言》中并进一步被其他国家所沿袭和认识,虽然这两个文件的历史和哲学传统是相当不同的。哲学家们同意存在着四个关于权利的基本分类:道德的(moral),法律的(legal),公民的(civil)和人类的(human)。

四种之中,只有法律的权利(从功能上它被定义为由法院或法官强制授予的权利)是没有争议的,因为从本质上考虑,它是一个实际的事实,不管个人是否成功地享有被法庭和法官们认可的合法权利。一项权利的授予(entitlement)就是一个宣称,它宣称个人可以获得(享有这项权利的)支持,至少在原则上,由一个国家的司法体系的权威来支持。这种授予有实际的和实践的意义;它是(获得)资源和机会的关键。当然,哪怕我们知道或应当知道并没有有效的法律资源被使用来保护享有的权利,我们通常仍然宣称我们或他人“被授予”这项权利。(也就是说,有时候我们在名义上享有这种“法律的”权利,却没有资源来保证我们成功地享有。)当我们从这个意义上使用这个概念(法律的权利),我们(其实是在)做一个道德的和政治的陈述(粗略地讲,我们的道德的授权就是应当存在法律的授权)。道德的授权 (moral entitlement) 就是类似于这样的权利:在一定程度上它们不是被强制的,规范性的权利;它们的存在不依赖于权威的命令或强制的机制,而是依赖于历史的,文化的和政治的共议。

传统的社会学的关于公民权利(civil rights)和人权(human rights)的区分是:前者只局限于公民身份因而也只局限于国家的存在。后者却不必如此。T. H. Marshall(1950) 对公民身份和公民权利分析是具有高度影响力和解析性的,他指出“你不能只有其一而没有其二”。公民权利(这一概念)的战略优势是残疾人可以通过诉诸于一种从总体上无法拒绝的陈述——不管残疾人(与其他人)的不同,他们至少是公民并享有公民身份所附带的权利——来要求公民权利。这种优势已被残疾政策倡言者(disability advocates)深深依赖。同时,这种公民身份的局限性也是老生常谈了。它要冒一种风险,它必须寻求具有更强的语辞学意义的关于权利的基础。因此,(相对而言)普遍人权的吸引力就体现出来了:这些权利是人类被授予的基本权利,并且独立于文化和政治的语境。人权,诸如那些枚举于1948年联合国普遍人权宣言(Universal Declaration of Human Rights) ,是如此绝对的基本权利以致于否认它们就是歪曲正义。同时,这些权利是如此的一般和通常(不需要强制的),对它们不容易有语义之外的分歧(Nickel, 1987)。

即使是在理论上,特别是对政治左派,普遍人权的概念并不容易被毫无保留地接 受。很多人(政治左派)认为,因为权利的现代概念是历史地、定义上地与私人财产联系在一起的,宣称一种普遍性(的人权),如果不是对资本主义,就必然是对某种版本的“谁的个人主义”(possessive individualism)的毫不动摇的承诺(Giddens, 1982; Macpherson, 1985)。有一些女性主义者担心这种带有家长制包袱(patriarchal baggage)的权利讨论,并建议理论家们从其他的角度入手(Smart, 1989) 。其他的左派争论道,只有对社会变革现实的展望才能接受这种“建造授 权”(entitlement-creating) 的权利概念和它可疑的历史(Taylor-Gooby, 1991) ;或者只有通过这种展望,用人权的概念来改造社会学理论,并产生一个更加复杂和一致的对现代社会的理解(Turner,1993)。从残疾人倡言者的立场,他们有时声称,关于权利的讨论太有影响和太有力了,不能被忽略(Gooding, 1994);或者说,残疾人运动必须集中在人权事务上,不管它是左翼或者右翼的“权利”(advocate Stephen Bradshaw, quoted in Campbell and Oliver, 1996:101)。

这些倡言者立即认识到,这种人权的方法,要求一个不同于在医疗体系内标准使 用的关于“残疾”这一概念的不同的定义。他们使用数十年来社会学家和社会心 理学家的成果,采用了所谓“社会模式”的残疾人定义。在这种模式中,残疾是两个因素——个体身体或精神上固有的特征(损害)和他们所赖以生存的社会和物理环境——之间互动的结果(Imrie, 1997)。成为残疾就是指在一些他们本来能够完成的行为上有了限制。但是,(残疾人)是否能够履行这些行为却是(他们的)环境具备或缺乏一些因素的反映:一方面,是否有物理或者社会的因素限制或阻碍残疾人履行他们的行为;另一方面,是否拥有能推动(残疾人完成这些)行为的资源。“残疾”并不是个体生理或者精神上的特点;简言之,它(残疾)是一个社会建构的复杂关系,部分内在于个人,部分归因于物理和社会世界。

过去,残疾政策要么是一个对被察觉的苦难的慈善的反应(特别是对社会非常时刻和医疗专业的反应);要么(这是在最近的日子里出现的)是投合最大化社会产出的经济教条。这两种政策都产生了清楚的、有自己特点的残疾法律和政策(Bickenbach, 1993)。但是,两种方法都有一个很少被人提及的假设,(那就是造成)残疾(的原因)是完全归因于个人的:残疾是一种反常,一种缺失和一种能力上的限制。相反,残疾倡言者坚持,残疾是一个由历史、文化、语言、政治和经济因素共同塑造的社会现象——这种看法得自于一些社会心理学的早期工作(Wright, 1983)。(在这种残疾观的基础上)残疾倡言者因而能够争论道,残疾法律和政策应该不是一项慈善的事务,专业的需求,补偿,或者经济必需,而是必须建基于人权之上。

残疾的社会模式看来是扮演了一个重要角色使人权的方法有理。从社会模式的立场,一个人在履行某些行为或完全参与社会角色(如父母、学生、职员等)上的失能部分地是由于那些制造了障碍的社会态度和政策。说一个人有权利,或有某种权利没有任何功能上的损害是没有什么意义的,因为很多(功能)上的损害是衰老和其他自然过程的无可避免的结果。有意义的是,要在许多社会制度和态度创造了残疾障碍并限制人们参与社会生活的能力的情况下,坚持一个人有基本的人权被平等地对待。社会模式的残疾观和人权方法能够彼此加强。

正如其他的政治运动一样,残疾人权利运动在展开不久后就面临着转换理论和政治口号到追求平等机会、全面参与、尊重差异这一实际的议程中去的实践问题。 Mike Oliver (1990a, 1990b, 1996)在他/她的工作中已经证明残疾倡言者在残疾人权利运动中会经历苦难,也会收获承诺。现实主义者认为残疾法律和政策必须被评估,不是依据它的理论基础而是依据这些法律和政策所输送的(服务)。但是另外一些人则认为,除非是建立在人权的基础上,有吸引力的具体的改革可能会,或者就会是短暂的和浅薄的。这些讨论仍在继续。

在任何事项上,对于改革者都存在着一个两难的困境。一个人是应该把他或她的视野设置在医疗、教育、就业、个人帮助、交通和住房政策的增量但同时也是有实践意义的重要改善上呢(这些事项实际上影响个人日常生活),还是应该把努力放在一个关于人权的法律的表述上(因则期望其他的政策会跟随这样的进程)?换句话说,怎样精确的关于人权方法的法律的表述能够经受(支持)从政治的语辞学到具体的实际结果的最好改变?

这个问题从理论和实践上都难于回答。当今世界上,只有少数的考虑到残疾人人权的法律表述的方法已经被采纳。在回到上面的那个核心问题之前,调查这些(被采纳的方法)是有用的。确实如此,有一些国家根本没有清楚地认识到残疾人人权的问题,虽然他们的残疾人政策可能在实践上追求这些(人权)的目标。没有清楚的、比较性质的关于残疾政策和方法的研究可以用来评价(这些国家)残疾政策的效果,(这些目前都不可得,因而),对于保持残疾政策与人权价值的一致,一个清楚的对于人权的法律认识是否是必须的仍有待于(进一步)的讨论。但是,至少是从意义的角度上,调查现有的关于残疾人人权的法律认识的模式是可能的。

二、法律表述人权的方法

人权是各种关于残疾的法律表述的基础,人权还是那些法律强制授予的权利和并非法律强制授予的权利之间的一个基本的区别。如果缺乏一个形式化的执行强制,一个社会对人权的承诺(义务)就只成为良好的愿望或者是道德的说教,最终就只能成为自我约束的或自愿的义务。残疾倡言者从他们的立场长期地坚持认为,没有外在的机制来确保这些人权的价值而只有对残疾人人权的认识,如果不是有害的,也只是空的和无意义的。

强制或是自愿的之间的区分有时是混淆的,因为(特别是在)社会政策领域有一种很通常的对于一些刺激和诱导(比如说税收上的刺激)的依赖。这些激励和刺激(经常)体现在社会福利或是其他的授权法规中。对于(残疾人)人权的倡言者而言,志愿的但同时又是被(利益所)诱服的(对残疾人人权)的认识会被认为是不充分地和有害的。把他人尊为平等的公民不能依个人的私利而定。虽然这确实是真的,但是当关于激励和诱因的讨论否定了(确保)执行(残疾人人权)的机制(比如说罚款和补偿),上述的担忧显得并不是那么严重。最终,所有社会政策的基本操作模式都是妥协和调整。人权的方法所固有的理念总是要和人们所认可的实际事项混杂在一起,不管是否有适当的执行的机制。

如果人权是可以被强制执行的,这种强制执行既可以是由个人或组织发起的申诉(complain)的结果,也可以由国家或者它的机构负责确认权利的侵害并补偿。如果国家是执行和监督者,两种基本的方式可以被采用。国家可以通过一个清楚的政治行动,在最高的法律级别上把自己托付给人权(把政府自身摆在人权之下),并且用这种(承诺)义务为标准来衡量它自己的法律和政策。另外一种办法,政府可以在特定的部门设定具体的目标,这些目标代表着具体和实际的表现在这些部门中。在下面的论述中,主要讨论基本的方法之间的主要不同而不是这些细微的不同。

主要有四种关于残疾人人权的法律表述:

1、 强制性的反歧视法规(enforceable antidiscrimination legislation);

2、 由宪法确保的平等(constitutional guarantees of equality);

3、 特定的授权程序(specific entitlement programs);

4、 自愿的人权宣言(voluntary human rights manifestos)。

这些方法不是相互排斥的,因为世界上多数国家所订立的成串的法律可以被归入上述分类的好几类中去。但是,他们都是把人权制订进法律的明确的方式。

(一)反歧视法规

一般来说,反歧视法规确认歧视的范围(种族、性别、宗教或残疾)和保护的领域(就业、教育、住房和交通)。反歧视法规也设置了申诉(complaint)和判决(adjudication)的程序,并提供某种形式的执行机制,通常是金钱的补偿。做为战后的发展,世界上很多反歧视法都是以美国1964年的民权法案(Civil Rights Act of 1964)为蓝本。这种人权方法的一个重要前提是,对权利的侵害被认为是一种歧视(不平等地或以不正义的理由对待他人)。不雇佣一个没有所需的教育背景的人不是歧视;但是不雇佣一个人因为他或她是一个特定组织的成员就成为歧视。歧视的最明显的例子是公然的偏见,(比如说)一个个体被有意地不平等地对待因为其他人认为他或她是次等的或无能的。虽然歧视的概念,随着历史地发展,已经包括了无意识地不平等对待(它被称为“tactic discrimination”),也包括了(本身并非有意歧视的)政策和规则的操作所产生的不平等对待(系统或间接的歧视,systemic or indirect discrimination)。

最早的明确指向残疾人的反歧视法规的例子美国1973年康复法案(Rehabilitation Act of 1973)的第504部分。它陈述道,在任何接受联邦财政援助的项目和活动中,“没有其他限制的残疾人都不应当仅因为他们的残疾”而被歧视。

从历史上看,美国康复法案504部分是两种趋势的产物。一是扩展民权保护到其他的被边缘化的群体;另外一个趋势是拓展使残疾人受益的社会服务项目(Scotch, 1984:7-11)。到1990年,美国残疾人法案(the American with Disabilities Act of 1990),一个考虑地更精密并进一步扩展反歧视的法案,被通过了(Kanter, 1999)。这个法案禁止在就业上对残疾的歧视,确保残疾人可以享受公共服务的利益,交通服务和通讯,确保残疾人可以融入社会。虽然这是一个联邦层面的反歧视法案,但是它连接其他的(既包括联邦也包括州)的法案,比如说公平住房法(the Fair Housing Act)和残疾人教育法(Individuals with Disabilities Education Act)。

相应的法规可以在其他的一般法国家(common law countries)发现。包括澳大利亚1992年的残疾歧视法(the Disability Discrimination Act 1992),大不列颠联合王国1995年的残疾歧视法(the Disability Discrimination Act 1995),新西兰1993年的人权法(Human Rights Act 1993),印度的残疾人法(Disabled Persons Act),以色列1998年的残疾人法(Disabled Persons Act 1998),以及加拿大在联邦和各省层面上的人权法(Human Rights Act)。大多数这些法规在1990年代被通过,它们虽然出自美国的方式,但是却在范围和判决方法,以及补偿的程度体现出了重要的不同。比如说,从法律的角度讲,美国方法和澳大利亚、大不列颠联合王国这间的不同是非常有趣的(Doyle, 1999; Jones and Marks, 1999),但是没有必要在这里研究它们的不同。因为他们所具备的共同点和这篇文章更相关。特别地,这里要强调它们两个结构上的特点。

首先,反歧视法规努力地区分歧视性的不平等对待和非歧视性的不平待对待之间的不同。区分的关键在于一个已经被任何适用于残疾人的反歧视法规所接受的规则。如果一个残疾人被区别对待(拒绝就业,无法接受医疗服务,或者没有看电影的机会),这种区别对待的原因是和他或她的残疾相关的,那么那怕人们可以争辩说没有合理的方式来包容残疾人(和其他人的不同)来让残疾人平等地参与,(这种区别对待)就是歧视。什么是“合理的方式的包容”在不同的场合会有不同的定义,但是本质上,它就是这样一种包容:它被提供给残疾人但是不会给提供者,象雇主,医院,影剧院,造成非常的困难。

其次,从本质上说,反歧视法规主要是反应式的和申诉驱动的。也就是说,法规提供给人们以合法的工具来保护人权,当人们觉得他们平等参与与尊重的权利受到侵害,他们就可以使用这个工具。反歧视法规是“个人主义的”法规,因为个体有使用法规所提供的权力来提出动议(initiative)的责任(onus)。它假设,如果人们被提供了法律的机制来这么做,人们就会确认歧视并采取必要的步骤来救济它。因此,申诉和判决的过程是对抗性的(adversarial)。原告(complainant)被要求提出事由和提出歧视的诉讼(make a case for discrimination);其他方则有机会进行回应。考虑到上一段中提到规则,双方的争辨会涉及到原告是否是法规意义上的残疾个人,是否不平等的对待是否残疾相关的,以及是否可能的包容会给所谓的“歧视者”造成非常的困难。

因为上述的两个特点,不管什么样合适的机制(在反歧视法规中)被用来推动(反歧视),决定是否有歧视的过程总是长时间而且高成本的,这一点(对这些反歧视法规来讲总是)不变的。这(决定是否有歧视发生)也总是引起纠缠、形成复杂的局面和引起一些法律上的争论。如果有大量的(就歧视的诉讼)在讨论和争议中,比如一个一群人对同类活动的诉讼(class action suits),也就是说,一群人就一个相似的问题用同一个申诉来告一个“歧视者”,这个过程(决定是否有歧视)就会相当慢,更加昂贵,而且极少有可能对这些原告产生具体可以利用的利益。为了证明他们所受的损害受法律的保护,原告们经常发现强调这些被用来不利于他们(的歧视)的不同是必要的(Minow, 1990)。不管民权运动的发展和成功,有一些人在争辩这种反歧视的方法多少有一些与更广泛的保护平等参与的进程相背离(Michelman, 1969)。

部分地是对这些担忧的应对,一些反歧视法混合了另外的机制。这些机制要求国家的机构通过在审判之前通过教育或者调解的办法来寻求对原告的帮助。加拿大的联邦和省的人权法是这种方法的一个好例子。另外一种方法也经常被使用,法律会要求从政府方面进行提前的、预防性的应对,防止在提供产品和服务中对残疾人歧视。虽然陪审团不在此列(提供对歧视的预防),但是有一些研究者认为美国残疾人法(1990)的最大好处就在于使雇佣者和服务的提供者在形成歧视前就能够预见并改正它们(Pfeiffer, 1995)。

(在反歧视法的这种方式中),反对歧视残疾人人权的方法的基本原则和原理是反歧视法规是为残疾人(不能够享有他们的人权、达致平等参与社会的目标、以及得到人们对残疾这种不同的尊重)的失能而负责。法规假设,能够获得所需要的资源和全面参与社会生活,是排除人为的和无理性的障碍的结果。国家不仅有义务去排除由它所造成的那些障碍,同时还有义务去听讼(hearing)和裁定(adjudicating)对社会生活其他方面(歧视)的申诉。最终,(尽管国家有这些义务),反对歧视仍然是残疾人应该发动并取胜的战斗,即使没有国家的参与和它的各种项目。
作者:佚名 来源:本站原创 编辑:admin打印此文】【加入收藏】【字体: